大部分的犯罪行為都是在事後才被發覺，所以我們不能因此說它就不是犯罪，主要是如何認定的問題。
刑事訴訟法第一百五十四條規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。」這裡的證據是指證據能力，也就是證據的資格。要取得「證據能力」必須經過嚴格的證明程序，包括法定證據方法（被告、證人、文書、鑑定、勘驗）和法定調查程序，刑事訴訟法對此有訂定詳細的規定。在具備證據能力之後，還有證明力的問題，法律對證明力採取自由心證的原則，證明力就是評價證據的證據價值(也就是證據的可信度有多高)。
最高法院曾表示：判決通姦罪的成立，不一定要有直接證據，間接證據亦包括在內；但不論是直接或間接證據，在訴訟上的證明，一定要達到一般人都能接受以及確信真實的程度，且在合理的範圍內，不會讓人覺得有質疑。
所以即使不是捉姦在床，只要有達到一定程度的證據，例如：目擊者看到通姦人進出賓館，且鑑定遺留物上之DNA是犯罪人所有，還是可判定通姦罪成立。
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